Sancțiunea nulității absolute virtuale în procedura penală – Mihai Giurgea, Ioan Lazăr, in Revista Dreptul 10/2019

Considerate ca fiind cele mai importante sancţiuni procedurale[1], nulităţiile intervin ori de câte ori un act procesual sau procedural ori o activitate procesuală s-a realizat cu neîndeplinirea condiţiilor impuse de lege[2]. În funcţie de codul în care sunt reglementate de dispoziţiile legale procesual-penale, nulităţile se clasifică în nulităţi exprese[3] şi nulităţi virtuale[4]. Nulităţile exprese sunt cele prevăzute explicit de textul de lege, iar cele virtuale sunt cele care urmează unei încălcări a dispoziţiilor procesual penale, pe care o sancţionează, dar care nu sunt expres menţionate de textul de lege. În cazul nulităţilor exprese vătămarea este prezumată de lege. Distincţia este prevăzută şi în alte legislaţii, precum cea franceză, care face distincţia între nulităţile „textuale” şi cele virtuale, primele vizând „cazurile de violare ale formelor prescrise de lege prevăzute sub pedeapsa de nulitate”[5], iar cele virtuale fiind, „prin opoziţie cu nulităţile textuale, sau mai curând completându-le pe acestea, nulităţile virtuale sunt cazurile de nerespectare a formalităţilor substanţiale care nu sunt expres prevăzute sub sancţiunea nulităţii”.[6]

În legislaţia autohtonă conceptualizarea şi delimitarea nulităţiilor absolute în raport cu cele virtuale se circumscrie specificului vremurilor cărora le-a fost tributară. Codul de procedură penală din 1864[7] nu conţinea norme speciale cu privire la nulităţi, fiind prevăzute doar unele dispoziţii fragmentare pe care jurisprudenţa le-a completat, utilizând unele principii preluate din procedura civilă[8]. Pentru a înlătura formalismul desuet al sistemului instituit de codul din 1864, cadrul legislativ oferit de codul de procedură penală din 1936[9] consacră teoria vătămării procesuale în raport cu care instituie un sistem combinat de nulităţi. Astfel, articolul 10 din Codul de procedură penală din 1936 instituie trei mari categorii de nulităţii cu un regim juridic distinct: nulităţi absolute (întotdeauna exprese) caracterizate pri aceea că nu putea fi înlăturate în nici un mod, bucurându-se de prezumţia absolută de vătămare, nulităţi relative exprese, caracterizate prin aceea că rezultă din cazurile expres prevăzute de lege şi beneficiau de prezumţia relativă de vătămare şi nulităţi relative caracterizate prin aceea că puteau surveni din neobservarea dispoziţiilor procesuale, dacă prin aceasta s-a cauzat o vătămare procesuală.[10] Codul din 1936 recurge, astfel, la o combinaţie a criteriilor selecţiei şi ierarhizării dispoziţiilor procesuale, a prestabilirii legale a nulităţiilor mai importante şi a completării lor în cazurile mai puţin importante, cu criteriul nulităţilor virtuale întemeiate pe condiţia „vătămării procesuale”. Spre deosebire de codul din 1936, cel din 1968[11] elimină categoria nulităţilor relative exprese şi instituie doar două categori de nulităţi şi anume nulităţi exprese absolute şi nulităţi relative virtuale[12]. Dreptul obiectiv, prin Noul Cod de procedură penală[13], reia conceptul Codului din 1968 privind cele două categori de nulităţi: nulităţi exprese absolute şi nulităţi relative virtuale[14], menţinând abordarea care pune în prin plan „vătămarea procesuală[15], aspect care în opinia noastră implică o analiză doctrinară.

Doctrina naţională se regăsește, de regulă, într-o zona de confort în care echivalează nulităţile exprese cu cele absolute şi nulităţile virtuale cu cele relative[16].

Unii autori[17] arată că nulităţiile absolute intervin în cazurile expres prevăzute de lege în timp ce nulităţiile relative sunt, „de regulă”, cele virtuale fără a detalia sau a identifica situaţiile care ar face excepţie de la „regulă”, în speță existența vreunui caz de nulitate absolută virtuală.

Un alt autor, deși inițial într-o serie de lucrări susține dihotomia dintre nulităţile exprese absolute şi nulităţile virtuale relative[18], în prezent[19] revine și arată că nulitatea absolută este nulitatea prevăzută, în  principiu, în mod expres de lege; ca excepție Noul Cod de procedură penală prevede și un set de nulități absolute virtuale[20].

Rămâne de natura evidenţei faptul că toate nulităţile exprese sunt absolute, subsumate de art. 281 lit. a-f C.pr.pen. şi că nulităţile virtuale sunt în majoritatea lor relative. Se pune întrebarea însă dacă există nulităţi virtuale care sunt însă absolute, altfel spus dacă poate există vreun caz de nulitate absolută în afara celor prevăzute la art. 281 lit. a-f C. pr. pen., sau, dimpotrivă enumerarea prevăzută la art. 281 lit. a-f C. pr. pen. este una limitativă. Ca un argument de text în favoarea celei de-a doua perspective, care consideră enumerarea ca fiind limitativă (şi care probabil a generat şi opiniile doctrinare mai sus enumerate) este exprimarea legiuitorului cuprinsă în art. 282 alin. (1) C. pr. pen., sub denumirea marginală „Nulităţile relative” care arată că: „Încălcarea oricăror dispoziţii în afara celor prevăzute la art. 281 C.pr.pen. determină nulitatea actului … desfiinţarea actului”. Astfel, devine tentantă interpretarea gramaticală strictă a acestui text, anume în sensul că orice încălcare a dispoziţiilor procesual penale, necuprinsă între cele de la art. 281 lit. a-f C.pr.pen. va atrage sancţiunea nulităţii relative.

Ne raliem însă opiniei, care se conturează prea timid în practică[21] şi doctrină[22], conform căreia pot exista cazuri de nulitate absolută virtuală, şi deci că enumerarea legiuitorului prevazuta la art. 281 lit. a-f C.pr.pen. nu este limitativă, în următoarele două situaţii:

1. Nulităţi absolute virtuale în cazul efectuării unor acte procesuale sau procedurale inadmisibile sau exercitate peste termenul legal absolut;
2. Nulităţi absolute virtuale în cazul efectuării unor acte procesuale sau procedurale cu încălcarea drepturilor sau libertăţilor fundamentale sau dreptului la un proces echitabil. (prevăzut şi în alte legislatii[23])… continuarea in revista Dreptul 10/2019)

[1] A se vedea N. Volonciu, Tratat de procedură penală, vol. I, Editura Paideia, Ediția a 2-a revizuită și adăugită, București, 1996, p. 477.

[2] A se vedea: N. Giurgiu, Cauzele de nulitate în procesul penal, Editura Ştiinţifică, Bucureşti, 1974, p. 38; I. Neagu, M. Damaschin, Tratat de procedură penală. Partea generală, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2014, p. 705; Gr. Theodoru, Tratat de drept procesual penal, Editura Hamangiu, Bucureşti, 2007, p. 496.

[3] În literatura juridică se arată că: ”Nulitățiile exprese sunt cele prestabilite de lege în mod expres. Prevederea lor se poate realiza pe două căi, fie prin formularea unei dispozițiuni cu caracter general în care se precizează care anume dispozițiuni procesual penale sunt sancționate cu nulitatea,  fie prin formularea unor dispozițiuni cu caracter limitat individual în care se menționează sancțiunea nulității pentru actele efectuate cu neobservarea formelor procesuale prevăzute de lege. În cazul acestora legea apreciază aprioric că neobservarea formelor de îndeplinire a actelor procesuale sau a dispozițiilor privitoare la unele activități procesuale trebuie sancționată cu nulitatea”. N. Giurgiu, Cauzele de nulitate în procesul penal, Editura Ştiinţifică, Bucureşti, 1974, p. 45.

[4] Același autor (N. Giurgiu) arată că ”Nulitățiile virtuale se caracterizează prin aceea că nu sunt prestabilite de lege, ci derivă implicit dintr-un principiu fundamental al dreptului procesual penal sau din spiritul legii; aprecierea lor se face de judecător prin confruntarea regimului valorii procedurale violate cu elementele și datele fiecărui caz în parte. Nulitatea virtuală va exista și atunci când din încălcarea unei dispoziții procedurale a rezultat o vătămare care nu poate fi înlăturată decât prin anularea actului”. A se vedea N. Giurgiu, Cauzele de nulitate în procesul penal, Editura Ştiinţifică, Bucureşti, 1974, p. 44.

[5] Alexandre Gallois, Les nullités de procédure pénale, Ediția a 2-a, Gazette du Pallais, Montchrestien, 2016, p. 18.

[6] Ibidem.

[7] Codul de Procedura Penală din 2 Decembrie 1864 al Principatelor Unite Române (denumit și „Codul Cuza”), a fost publicat în Monitorul Oficial din 2 Decembrie 1864.

[8] A se vedea în aces sens: Al. Silivan, notă în „Pandectele române” , 1946, partea a II-a; Expunere de motive a codului de procedură penală din 1 ianuarie 1937, Tipografia şi litografia pentenciarului Văcăreşti, p. 51 apud. N. Giurgiu, Cauzele de nulitate în procesul penal, Editura Ştiinţifică, Bucureşti, 1974, p. 58, not. 1.

[9] Codul penal de la 1936, denumit și „Codul penal Carol al II-lea” potrivit legii intitulată: „Denumirea Codurilor de unificare a legislației”, decretată sub nr. 577/1936 și publicată în Monitorul Oficial, Partea I, nr. 73 din 27 Martie 1936.

[10] A se vedea N. Giurgiu, Cauzele de nulitate în procesul penal, Editura Ştiinţifică, Bucureşti, 1974, p. 61.

[11] Publicat în Buletinul Oficial nr. 145-146 din 12 noiembrie 1968 şi a mai fost republicat în Buletinul Oficial nr. 58-59 din 26 aprilie 1973, în temeiul art. 3 din Legea nr. 7/1973, publicată în Buletinul Oficial nr. 49 din 6 aprilie 1973; republicat în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 78 din 30 aprilie 1997, în temeiul art. IV din Legea nr. 141/1996, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 289 din 14 noiembrie 1996.

[12] A se vedea N. Giurgiu, Cauzele de nulitate în procesul penal, Ed. Ştiinţifică, Bucureşti, 1974, p. 64. Autorul arată însă faptul că: “împărţirea nulităţilor în două categorii extreme – absolute şi exprese virtuale – este insuficientă pentru a reflecta scara reală a diferenţelor de conţinut concret ce există de la un caz de vătămare la altul”; Gr. Theodoru, Tratat de drept procesual penal, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2007, pp. 502-506.

[13] Legea nr. 135/2010 privind Noul Cod de Procedură Penală, publicată în Monitorul Oficial al României nr. 486 din 15 iulie 2010, în vigoare din 1 februarie 2014.

[14] A se vedea:  A. Barbu, G. Tudor, A.M. Şinc, Codul de procedură penală, Editura Hamangiu, 2016, pp. 632-635.

[15] A se vedea N. Giurgiu, Cauzele de nulitate în procesul penal, Editura Ştiinţifică, Bucureşti, 1974, p. 61. Pentru un studiu mai amplu cu privire la abordarea noţiunii de ”vătămare procesuală” din perspectiva dreptului obiectiv a se vedea: M. Giurgea, I. Lazăr, Standardul de probă a vătămării procesuale în cazul nulităţii actelor procesual penale, în „Dreptul” nr. 4/2018, pp. 142-153.

[16] V. Dongoroz et. ali, Explicatii teoretice ale codului de procedura penala roman, vol. 1, Ed. Academiei, 1975, p. 499, T.V. Gheorghe in N. Volonciu, A.S. Uzlau (coord), Noul Cod de procedura penala comentat, Ed.  Hamangiu, Bucuresti, 2014, p. 672.

[17] I. Neagu, M. Damaschin, Tratat de procedură penală. Partea generală, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2014, p. 706.

[18] A se vedea M. Udoriu, Procedură penală. Partea generală. Ediția a 3-a, Editura C.H. Beck, București,  2016, pp. 838-839,  M. Udoriu, Procedură penală. Partea generală, Ediția a 4-a, Editura C.H. Beck, București, 2017, p. 921, în care se arată că nulitatea expresă este nulitatea expres prevăzută de lege; sunt nulități exprese nulitățiile absolute prevăzute de lege în timp ce nulitatea virtuală este nulitatea care nu este explicit prevăzută de lege; sunt nulități virtuale nulitățiile relative

[19] M. Udoriu, Procedură penală. Partea generală, Ed. C.H. Beck, București, Ediția a 5-a, 2018, pp. 962-963.

[20] Sens în care se arată că: ”reținerea acestora (a nulităților absolute virtuale s.n.) se impune pentru cazurile în care intervine sancțiunea excluderii juridice a probelor în mod automat (necondiționată de existența unei vătămări sau de neindentificarea unui mecanism compensatoriu), întrucât în noua reglementare sancțiunea excluderii a fost subsumată sancțiunii nulității; astfel în toate cazurile prevăzute de art. 89 alin. 2 NCPP, art. 101 NCPP, art. 102 alin. (1) NCPP și art. 190 alin. (5) se va reține și existanța incidenței nulității absolute a actului prin care s-a dispus ori s-a autorizat administrarea probei ori prin care aceasta a fost administrată, deoarece și în acest caz ca și în ipoteza nulităților absolute exprese vătămarea este prezumată absolut și considerată ope legis ca fiind iremediabilă.”

[21] C. Ap. Oradea, Sectia penala, Încheierea nr. 140 din 23 septembrie 2016, nepublicată: “stipularea acestei nulităţi absolute în partea specială a Codului de procedură penală nu constituie un caz singular, ipoteze de nulitate absolută …fiind prevăzute şi în alte dispoziţii procedurale decât cele ale art. 281 C.p.p (s.n.)”, in M. Udoriu, Procedură penală. Partea speciala, Ediția  a 4-a, Editura C.H. Beck, Bucureşti, 2017, p.124

[22] supra, nota 20

[23] infra, nota.30